Licenciement abusif : Comment applique-t-on le barème Macron ?

En effet, le droit du travail se règle en dernier ressort devant les juges. Et, il est probable que le licenciement prononcé à l’encontre d’un salarié soit considéré comme sans cause réelle et sérieuse. Pour faire simple, le licenciement n’a pas de fondement et n’est donc pas justifié. Dans cette hypothèse, le montant des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse peut être important. Dans un premier temps, les juges appliquaient un système simplifié en prenant en compte deux facteurs : entreprise de plus ou moins 11 salariés et plus ou moins 2 ans d’ancienneté. Mais, les ordonnances Macron en date du 22 septembre 2017 ont modifié cette règle en proposant dorénavant un barème bien plus précis, prenant toujours en compte la taille de l’entreprise mais détaillant plus précisément l’ancienneté du salarié concerné par un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Quels sont les enjeux de ce barème ?

Ce barème vise à cadrer le sort et le montant des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la volonté affichée est de proposer un barème bien plus juste, décomposant alors l’ancienneté en tranches. Ce barème fait donc bouger les lignes de l’indemnisation et à ce titre, certains juges ont considéré qu’il empiétait sur l’un de leur pouvoir – le pouvoir d’apprécier le préjudice. En effet, il existe deux barèmes. Un premier est applicable dans les entreprises de plus de 11 salariés et un deuxième concerne les entreprises de moins de 11 salariés.

L’article L.1235-3 du code du travail indique les règles suivantes dans les entreprises de plus de 11 salariés :

Aussi, à la lecture du tableau, un salarié qui a 18 ans d’ancienneté, dans une entreprise de plus de 11 salariés, percevra une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre 3 mois minimum et 14, 5 mois au maximum.

Dans les entreprises de moins de 11 salariés, le tableau est le suivant :

A noter que les indemnités dites Macron ne concernent que les indemnités sans cause réelle et sérieuse. A ces dernières peuvent s’ajouter des indemnités par exemple pour harcèlement ou discrimination. De plus, ce barème ne s’applique pas si le licenciement est déclaré nul (article L.1235-3-1 du Code du travail).

Un feuilleton judiciaire

Le Conseil Constitutionnel a validé, le 7 septembre 2017 (n°2017-751), la création d’un référentiel obligatoire pour les dommages et intérêts alloués en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ce n’est pas la première fois que le Conseil Constitutionnel se prononce sur la capacité du législateur à encadré l’indemnité versée par l’employeur en vue de réparer le préjudice subi du fait d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais, dans cette décision, le Conseil Constitutionnel s’est prononcé, pour la première fois, sur le principe de séparation des pouvoirs- vérifiant s’il y a une ingérence de la loi au niveau judiciaire, privant alors les juges de leur capacité à déterminer le montant du préjudice. Mais, le Conseil Constitutionnel a écarté cette interprétation d’un revers de main en indiquant que « le principe de la séparation des pouvoirs n’implique pas que le législateur s’abstienne de fixer un barème obligatoire pour la réparation d’un préjudice causé par une faute civile. Le législateur n’a donc pas méconnu ce principe ».

Avec cette validation du Conseil Constitutionnel, le barème était donc applicable et il devenait la référence concernant l’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. De plus, le Conseil d’Etat, le7 décembre 2017 (n°415243) a appuyé sa validation en déclarant que le barème Macron était conforme aux normes internationales.

Toutefois, une partie des juges du fond et notamment au niveau de plusieurs Conseil de prud’hommes (Conseil de prud’hommes Troyes 13 déc. 2018, n^o 18/00036 ; Conseil de prud’hommes Amiens 19 déc. 2018, n^o 18/00040 ; Conseil de prud’hommes Lyon 21 déc. 2018, n^o 18/01238, Conseil de prud’hommes Angers, 17 janvier 2019, n°18-00046…), ont refusé et un vent de résistance s’est levé. Certains Conseils de prud’homme ont alors remis en cause le barème en s’appuyant sur l’article 10 de la Convention158 de l’OIT ou encore de l’article 24 de la charte sociale européenne du 8 octobre 1961. D’autres, au contraire ont validé son application et ont considéré que le barème permettait alors de déterminer une indemnisation « adéquate » (Conseil de prud’hommes Caen du 18 déc. 2018, n°17/00193, Conseil de prud’hommes Mans 26 sept. 2018, n°17/00538…)

Face à cette défiance des juges du fond, il convenait de trouver des solutions pour limiter l’incertitude à laquelle devraient faire face les justiciables en cas de procédure pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le Ministère de l’Intérieur a donc publié une circulaire adressée aux procureurs généraux afin d’être averti de toute décision prise sur le sujet au niveau des tribunaux de première instance et potentiellement des recours introduits contre ces décisions.

Il convenait donc d’attendre la position de la Cour de cassation sur le sujet, espérant alors une harmonisation des différentes positions des juges du fond.

Une décision clé

Plusieurs Conseil de Prud’hommes (par exemple Conseil de prud’hommes Louviers, 10 avr. 2019, n° F 17/00373), incertains, ont saisi la Cour de cassation afin d’avoir son avis sur la conformité aux règles supra nationales de ce fameux barème. La décision tant attendue est intervenue le 17 juillet 2019 (Avis Assemblée plénière de la Cour de cassation, 17 juillet 2019, n° 15012 et n° 15013). La Cour de cassation, à cette date, a validé l’application du barème Macron lorsque le « contrôle abstrait ne nécessitait pas l’analyse d’éléments de fait relevant de l’office du juge du fond ».

Néanmoins, les juges de fond n’ont pas l’obligation de suivre cet avis (article L. 441-3 du Code de l’organisation judiciaire) et certains continuent alors de refuser l’application de ce barème (Cour d’appel de Paris 18 septembre 2019, n°17/06676, Cour d’appel de Reims 25 septembre 2019 n°19/00003).

L’argumentation de la Cour d’appel de Reims permet de comprendre comment les juges justifient leur refus. La cour d’appel fait bien référence à l’avis de la Cour de cassation du 17 juillet 2019 mais elle précise que la position de la Cour de cassation ne concerne que le contrôle abstrait (in abstracto) et non le contrôle concret (in concreto) que possèdent aussi les juges.

Que cela signifie-t-il ? Simplement, que le contrôle de conventionnalité a deux faces : la première concerne le contrôle in abstracto et la deuxième le contrôle in concreto. Ce dernier contrôle permet de ne pas appliquer une règle interne si les droits du salarié sont affectés de manière disproportionnée, ce qui permettrait alors d’écarter le barème Macron lorsque le salarié montre que le plafonnement des indemnités porte une atteinte démesurée à ses droits. Le salarié doit donc en faire la demande. Les juges vérifient alors au cas par cas l’application du barème au regard du préjudice estimé par le salarié. Dans l’affaire présenté et jugé par la Cour d’appel de Reims, le salarié ne l’avait pas demandé et à ce titre, les juges l’avaient écarté.  

Depuis lors, il existe de nombreuses décisions qui confirment cette approche (Cour d’appel de Grenoble, 22 juillet 2019, n°19/00267, Cour d’appel de Bourges, 6 novembre 2020, n° 20/00195…) et d’autres juridictions, au contraire, ont validé l’application du barème Macron. Afin de s’éviter un exercice trop exhaustif, faisons le point sur les dernières décisions dans le domaine.

A noter : Pour imposer ce barème aux derniers récalcitrants reste la seule possibilité d’un pourvoi en cassation et d’un arrêt de la Cour de cassation confirmant l’application du barème.

Des applications très récentes

L’arrêt de la Cour d’appel de Paris, en date du 16 mars 2021 (Cour d’appel de Paris 16-03-2021 n° 19/08721), a été largement commenté. Il écarte l’application du barème et prône une approche in concreto afin de déterminer le préjudice subi par la salariée et lui assurer ainsi une indemnisation au plus juste. Dans cette affaire, est pris en compte sa situation concrète et particulière (âge, difficulté à retrouver un emploi et les pertes de revenus rencontrées par la salariée). La salariée obtiendra presque le double des indemnités prévues dans le barème Macron.

De plus, certains Conseil de prud’hommes continuent à écarter le barème Macron. Notamment, le Conseil de prud’hommes de Grenoble a considéré le 25 mars 2021 (nn°19/00581) qu’il n’avait aucune obligation de suivre un avis de la Cour de cassation et a donc refusé, à ce titre, d’appliquer le barème Macron.

Toutefois, la Cour de cassation a rappelé, il y a quelques mois, que le barème devait être pris en compte lorsque l’une des parties réclament des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l’occurrence, il s’agissait d’une prise d’acte de rupture requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et à ce titre, des indemnités étaient dues. Pour ce faire, la Cour de cassation rappelle que l’avocat devait répondre aux conclusions adverses demandant l’application du barème en raison d’une prise d’acte au 6 octobre 2017, soit après l’entrée en vigueur des ordonnances (Cass. Soc. 15-9-2021 n° 19-25.529 F-D).

Enfin, une dernière décision sur le sujet vient d’être publiée et il convient de finir notre présentation en rappelant que le barème s’impose, d’après la Cour de cassation et qu’enfin les montants indiqués dans le tableau sont exprimés en bruts et non en nets (Cass Soc 15 décembre 2021, n°20-18782).

La Cour de cassation commence donc à se prononcer sur le sujet et tout porte à croire que les prochains mois vont permettre d’obtenir plus de détails.

Séverine Augry

Docteure en GRH, Séverine Augry devient chargée d’études RH puis consultante en GPEC avant de devenir formatrice en RH & droit social en 2010, en parallèle de ses enseignements (Panthéon Sorbonne, IGS…). Séverine est auteure d’ouvrages et de publications en droit social et GRH. Elle forme en droit du travail individuel et collectif sur le thèmes suivants : contrats de travail, droit du travail pour managers, élections professionnelles, négociation, IRP… Elle accompagne les entreprises dans leurs démarches de lutte contre la discrimination ou l’absentéisme. Elle forme et conseille les RH et managers sur leurs pratiques de recrutement et d’évaluation des compétences, sur la GPEC et GPEEC (fonction publique) et forme à la paie les non-spécialistes et accompagne les services paie dans leurs régularisations.

 Voir ses articles