Réintégration des agents publics non vaccinés contre la covid-19 : quelles incidences ?

En application des dispositions du chapitre II (1) de la loi n° 2021‑1040 du 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire, de nombreux professionnels se sont vu imposer une vaccination contre la Covid‑19, conditionnant la poursuite de leur activité.

Cette obligation vaccinale concerne les personnes exerçant dans les domaines de la santé, des transports, de l’aide à domicile, les personnes travaillant au sein des centres médicaux‑sociaux, les personnes ayant la qualité de sapeur‑pompier volontaire ou professionnel, ainsi que les militaires. C’est ainsi que dès septembre 2021, environ 15 000 agents auraient été suspendus. Selon la Fédération hospitalière de France, ce nombre serait en nette décrue. Elle estime, en ce qui concerne les personnels hospitaliers à 4 000, dont environ 500 infirmiers, le nombre de professionnels actuellement suspendus sur un total de 1,2 million d’agents.

La Haute Autorité de santé favorable au retour des agents publics suspendus

Pour autant, la Haute autorité de santé (HAS) vient de diffuser un projet d’avis qui porte sur l’obligation vaccinale des personnels soignants de manière générale, pour le vaccin contre la covid-19, mais aussi pour ceux contre la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite.

La Haute autorité considère, en effet, que « l’obligation vaccinale contre la covid-19 pourrait être levée pour tous les professionnels visés par la loi du 5 août 2021 », précitée.

Elle propose également la levée de l’obligation vaccinale pour les soignants sur la diphtérie, le tétanos et la poliomyélite.  Ce projet sera soumis à consultation publique (2).

La procédure de suspension

Il convient de noter, en premier lieu, qu’une décision de suspension, fondée sur la loi du 5 août 2021, précitée, n’est pas une sanction disciplinaire et ne repose pas sur les fondements de la suspension de l’article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 (3).

Il s’agit d’une mesure prise dans l’intérêt du service pour des raisons d’ordre public afin de protéger la santé des personnes Le juge a ainsi confirmé qu’un agent n’est pas fondé à demander la suspension en urgence d’une telle mesure au motif qu’elle constituerait une décision de sanction disciplinaire qui n’aurait pas été précédée d’un avis du conseil de discipline et aurait été prise en méconnaissance du principe du contradictoire et qu’elle méconnaîtrait notamment les dispositions de l’article 30 de la loi du 13 juillet 1983, précité (4).

L’agent qui ne présentait pas les justificatifs requis ne pouvait donc plus exercer ses fonctions. L’employeur devait, alors, l’informer sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation (5). Il pouvait, notamment, lui proposer d’échanger avec la médecine du travail.

L’agent qui faisait l’objet d’une interdiction d’exercer avait la possibilité, avec l’accord de son employeur, d’utiliser ses jours de congés ou d’aménagement et de réduction du temps de travail.  A défaut de pouvoir poser des congés, l’agent est suspendu de ses fonctions et le versement de sa rémunération est interrompu (5).

L’employeur devait lui notifier, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette notification pouvait prendre la forme d’une remise en main propre contre émargement ou devant témoins d’un document écrit matérialisant la suspension concomitante à l’absence de présentation des justificatifs requis.

Statuant en référé, le Conseil d’Etat a considéré que si le directeur d’un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un agent qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre la covid-19, alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu’à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l’agent (6) ou de tout autre congé qui lui serait immédiatement consécutif (7).

La suspension doit prendre fin dès lors que l’agent remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité et produit les justificatifs requis (8).

Il convient de noter le recours contentieux formé à l’encontre de la décision de suspension doit être précédé d’une médiation préalable obligatoire dans les administrations soumises à cette expérimentation.

En outre, à la différence du passe vaccinal, la loi du 5 août 2021, précitée, ne prévoit pas expressément l’organisation d’un entretien pour examiner les possibilités de réaffectation, puisqu’il n’y a pas de réaffectation possible dans le cadre du régime de vaccination obligatoire.

Les administrations centrales préconisent, néanmoins, que tout soit mis en œuvre afin de permettre la régularisation de la situation de l’agent, notamment de lui proposer un entretien visant à examiner avec lui les moyens de cette régularisation, à lui rappeler les facilités mises en place pour la vaccination des agents publics (autorisations spéciales d’absence (ASA, créneaux dédiés dans les centres de vaccination, etc.) et lui proposer d’échanger avec la médecine du travail.

A compter du 30 janvier 2022, la dose de rappel devenait obligatoire pour tous les professionnels travaillant dans les secteurs sanitaire et médico-social soumis à l’obligation vaccinale depuis le 15 septembre 2021.

Pour continuer à exercer leur activité professionnelle, les personnels concernés par l’obligation vaccinale devaient donc, soit :

• bénéficier d’un schéma vaccinal complet intégrant la dose de rappel qui doit être effectuée 4 mois maximum après le schéma de vaccination initial ;
• présenter un certificat de rétablissement valide (de plus de 11 jours et de moins de 4 mois après l’infection à la covid) ;
• présenter un certificat médical de contre-indication à la vaccination établi par un médecin.

Faute de quoi les personnels précités, devaient être suspendus.

Agent suspendu : quelle situation administrative ?

Le fonctionnaire suspendu demeure en position d’activité. Il continue de bénéficier de l’ensemble des droits reconnus par son statut, notamment des droits à congé de maladie. La suspension n’a pas pour effet de rendre l’emploi vacant.

La suspension s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération de l’agent, qui comprend le traitement indiciaire brut, ses accessoires (indemnité de résidence et supplément familial de traitement – SFT (9)) et les primes et indemnités de toute nature. Cette interruption du versement de la rémunération implique l’absence de prélèvement des cotisations, notamment les cotisations pour pension. La période de suspension ne peut dès lors être prise en compte pour la constitution des droits à pension.

Par ailleurs, la période de suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés. Cette période est également exclue pour l’acquisition de droits au titre de l’ancienneté, à la différence des agents soumis à l’obligation de présentation du passe vaccinal qui conservent ces droits (10).

De même, elle n’entre pas en compte pour l’ouverture des droits à certains congés des agents contractuels de droit public soumis à une condition d’ancienneté.

Néanmoins, durant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. Cette disposition est, en effet, d’ordre public : les garanties sont maintenues même si le règlement de mutuelle ou le contrat d’assurance prévoit que ses garanties cessent lorsqu’il est suspendu (10).

Lorsqu’un agent en contrat à durée déterminée (CDD) est suspendu, le contrat prend fin au terme prévu, si ce dernier intervient au cours de la période de suspension (10). Il ne peut donc pas être mis fin au contrat de manière anticipée.

S’agissant des fonctionnaires stagiaires, la période de suspension des fonctions n’entre pas en compte comme période de stage.

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Réintégration générale des personnels non vaccinés : ce que devra prévoir la loi

Si le Gouvernement suit l’avis de la Haute autorité de santé, il devra déposer un projet de loi. Celui-ci devra fixer les conditions de réintégration. Il devra, notamment, statuer sur les conditions de réaffectation dans l’emploi correspondant au grade du fonctionnaire suspendu (identité de service, localisation géographique, …).

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Références :

1. Articles 12 à 19 de la loi du 5 août 2021, précitée ;
2. https://www.has-sante.fr/jcms/p_3415311/fr/consultation-publique-sur-les-obligations-et-recommandations-vaccinales-des-professionnels-pour-dtp-hepatite-b-covid-19 ;
3. Codifié, depuis le 1^er mars 2022, sous les articles L. 531-1 à L. 531-5 du code général de la fonction publique ;
4. TA Grenoble, 12 octobre 2021, Mme D., requête n°2106325 ;
5. Article 14-III de la loi du 5 août 2021, précitée ;
6. CE, 2 mars 2022, Groupe hospitalier Bretagne-Sud, requête n°458353 ;
7. CE, 11 mai, 2022, Centre hospitalier de l’agglomération montargoise, requête n° 459011 ;
8. Article 14-III de la loi du 5 août 2021, précitée ;
9. A noter que la suspension de droit commun prévue aux articles L. 531-1 à L. 531-5 du code général de la fonction publique, ne prive pas le fonctionnaire suspendu du bénéfice du supplément familial de traitement ;
10. Article 14-III de la loi du 5 août 2021, précitée.