Droit social : les actualités avril 2020

Dans quelle mesure les salariés peuvent-ils être indemnisés par la Sécurité sociale ?

En dehors des salariés en télétravail et ceux dont l’activité est maintenue en raison de son importance pour les besoins de la population, certains salariés peuvent être en arrêt de travail et percevoir des indemnités journalières avec un complément de salaire employeur pour les raisons suivantes :

• soit au titre de la garde d’enfant de moins de 16 ans pour lesquels les structures d’accueil et scolaires sont fermées générant, à partir d’une déclaration faite par l’employeur, un versement d’indemnités journalières et d’un complément employeur sans carence, ni condition d’ancienneté pendant toute la durée du confinement. Il est envisagé la même solution pour l’un des parents d’un enfant en situation de handicap sans limite d’âge et pris en charge dans un établissement spécialisé ;
• soit en raison d’une exposition au virus générant un droit à indemnités journalières sans carence, ni condition d’ancienneté pendant 20 jours ;
• soit en raison des pathologies que présente l’intéressé susceptibles d’aggraver les effets d’une contagion et de générer un risque de morbidité ouvrant alors un droit à indemnisation à effet rétroactif, à compter du 13 mars, sans condition d’ancienneté et sans application des délais de carence ;
• soit au titre d’une maladie en lien ou pas avec le covid 19, sachant que si le salarié est infecté par le virus, l’indemnisation intervient sans carence mais avec application des conditions d’ancienneté.

Au niveau du complément employeur, si l’entreprise est soumise aux dispositions légales, il est également prévu une suppression du délai de carence de 7 jours. En revanche, si l’entreprise est soumise à l’application d’une convention collective, le délai de carence conventionnel demeure. Il convient donc de comparer les dispositions légales et conventionnelles et d’appliquer les plus favorables, sachant que l’employeur conserve toute latitude pour verser une indemnisation complémentaire selon des règles plus favorables que celles prévues par la convention collective.

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L’entreprise peut-elle imposer la prise de congés payés et/ou de RTT ?

En application de l’article 11 de la loi d’urgence sanitaire et de l’ordonnance n° 2020-323 parue le 26 mars, il est prévu des mesures exceptionnelles permettant, sous réserve d’un accord de branche ou d’entreprise, d’imposer la prise de congés payés aussi bien pour les congés à solder avant la fin de la période de prise au plus tard le 31 mai que pour ceux à prendre à partir du 1er mai. Dans ce contexte, l’entreprise peut imposer jusqu’à 6 jours ouvrables en ayant à respecter un délai limité à un jour franc. De plus, le fractionnement ne suppose plus l’accord du salarié et le droit pour les conjoints travaillant dans une même entreprise de bénéficier d’un congé simultané est suspendu.

Rappelons que depuis les ordonnances de 2017, selon l’effectif de l’entreprise, et la présence en son sein d’organisations syndicales, l’accord n’est plus subordonné à une négociation avec les délégués syndicaux.

En l’absence d’accord, il est possible de modifier les dates de congés déjà posées sans respecter le délai d’un mois de prévenance en faisant valoir les circonstances exceptionnelles dans lesquelles nous sommes. En revanche, si certains salariés n’ont pas encore déposé de demandes, il n’est pas possible de leur imposer une prise de congés payés mais seulement de les inciter à en prendre, notamment les congés à solder avant le 31 mai qui seront perdus au-delà de cette date, aucun report n’étant admis, eu égard au contexte. Cela suppose, peut-être, de dénoncer un tel usage, le cas échéant.

En ce qui concerne les JRTT et les jours de repos dont disposent certains salariés en forfait jours, l’employeur a la faculté de les imposer ou d’en modifier unilatéralement la prise avec un préavis d’un jour franc et dans la limite de 10 jours, sous réserve d’une information du CSE. Ceci concerne aussi les jours de repos au choix du salarié.

Dans cette même limite de 10 jours, il est intégré, en outre, la possibilité pour l’employeur d’imposer que les droits affectés sur un CET soient utilisés par la prise de jours de repos dont il détermine les dates.

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Quelles sont les conditions liées à un maintien de l’activité ?

Même si le télétravail est désormais la règle, il reste des métiers pour lesquels il n’est pas possible. De fait, l’employeur se doit, au nom de son obligation de sécurité de résultat, de prendre les mesures de protection adaptées et de modifier, par conséquent le document unique.

Ces mesures impliquent pour l’employeur de :

• se tenir informé de l’épidémie et des consignes diffusées par le gouvernement sachant que la situation évolue chaque jour ;
• mettre en place des mesures de prévention adaptées aux métiers de l’entreprise en s’appuyant sur le médecin du travail et en associant le CSE qui doit, en outre, être consulté si les mesures prises entraînent une modification importante de l’organisation du travail.
• diffuser les mesures de prévention à prendre par tout type de support le plus adapté à son activité et à ses salariés (note de service diffusée par mail ou affichage, vidéo, Intranet…) et s’assurer de leur respect. Celles-ci visent au respect des gestes barrières et des règles d’hygiène (masques, lavage des mains, gants, distance de sécurité…), à la désinfection des surfaces de travail, à la suppression des réunions en présentiel, à la suppression des déplacements professionnels non essentiels, à l’adaptation du travail (horaires décalés, bureaux individuels, limitation du nombre de salariés ou de clients présents, limiter l’accès aux lieux de pauses collectives…).

Le ministère a fait néanmoins des recommandations spécifiques pour certains secteurs d’activité (boulangerie, livraison, grande distribution, services funéraires, BTP…) que vous pouvez consulter via le lien suivant : https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-covid-19-fiches-conseils-metiers-pour-les-salaries-et-les-employeurs.

Face à une volonté des employeurs de gérer au mieux la crise sanitaire et d’assurer une réponse optimale à l’obligation de sécurité de résultat, la tentation peut être grande d’instaurer des relevés obligatoires des températures. Mais la CNIL rappelle que la situation ne remet pas en cause les principes posés par le RGPD « les entreprises ne peuvent donc pas collecter de manière systématique et généralisée, ou au travers d’enquêtes et demandes individuelles, des informations relatives à la recherche d’éventuels symptômes présentés par un salarié et ses proches ». En revanche, l’employeur peut notamment « sensibiliser et inviter ses employés à effectuer des remontées individuelles d’information les concernant en lien avec une éventuelle exposition, auprès de lui ou des autorités sanitaires compétentes ».

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Comment peuvent se dérouler les réunions avec le CSE ?

Jusqu’à présent, il était possible de réunir le CSE par visioconférence à trois reprises dans l’année, sauf accord plus favorable. Compte tenu du contexte, l’ordonnance du 1er avril 2020 autorise, à titre dérogatoire, le recours à la visioconférence pour l’ensemble des réunions du CSE et du CSE central, après information de ses membres. Il devient également possible de recourir à la messagerie instantanée, toujours après information de ses membres, mais seulement lorsqu’il s’avère impossible d’utiliser la visioconférence ou la conférence téléphonique.

Dans le premier cas, le dispositif technique mis en oeuvre doit garantir l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la retransmission continue et simultanée du son et des délibérations.

Le dispositif de messagerie instantanée doit lui assurer la communication instantanée des messages écrits au cours des délibérations.

En cas de vote, le système retenu doit assurer la confidentialité des données transmises ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes.

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Quelles sont les souplesses apportées par le gouvernement, notamment sur la durée du travail ?

En outre, dans les secteurs jugés essentiels à la continuité de l’activité économique et à la sûreté de la Nation, l’employeur a la possibilité de déroger aux règles d’ordre public en matière de durée maximale du travail y compris pour les salariés travaillant de nuit, et ce jusqu’au 31 décembre 2020. Cela suppose néanmoins, au préalable, l’information et non la consultation du CSE et celle de la DIRECCTE et non son autorisation préalable. L’ordonnance du 25 mars 2020 prévoit les dérogations suivantes :

• la durée quotidienne maximale peut être portée à 12 heures au lieu de 10 et 12 heures pour les travailleurs de nuit au lieu de 8 sous réserve pour ces derniers d’un repos compensateur correspondant au dépassement ;
• la durée hebdomadaire peut être portée à 60 heures par semaine au lieu de 48 heures et à 48 heures sur 12 semaines consécutives au lieu de 44 et pour les travailleurs de nuit à 44 heures sur 12 semaines consécutives ;
• la durée du repos quotidien habituellement de 11 heures peut être réduite à 9 heures sous réserve d’un repos compensateur pour la durée dont le salarié n’a pas bénéficié.

Dans le même esprit, pour adapter l’organisation du travail à l’activité économique de l’entreprise bouleversée par le contexte de l’épidémie du coronavirus, la loi du 23 mars 2020 donne la possibilité au gouvernement de prendre des mesures par ordonnance afin d’étendre les dérogations à la réglementation relative au repos hebdomadaire.

Ainsi, l’ordonnance du 26 mars prévoit que les entreprises relevant de secteurs d’activité particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, qui seront déterminés par décret, pourront, après avis du CSE, déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement, sans que cela n’occasionne de majoration de salaire spécifique.

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Quels sont les impacts de la situation sur la formation en alternance et sur les organismes de formation ?

L‘accueil en formation par les CFA et les centres de formation étant suspendu, et ce jusqu’en septembre pour les établissements d’enseignement supérieur, le gouvernement entend favoriser la mise à disposition d’outils et ressources destinés à favoriser l’enseignement à distance.

Dans cette orientation, plusieurs acteurs (AFPA, CNED, Educagri, Kokoroe, Nathan, Openclassroom, Pix…) se sont portés volontaires pour mettre à disposition gratuitement :

• des solutions techniques permettant de diffuser des contenus et des activités ou d’animer des formations à distance ;
• des ressources pédagogiques accessibles aux organismes de formation ou aux CFA.

En ce qui concerne la gestion des contrats en alternance, l’ordonnance du 1er avril 2020, autorise la prolongation, jusqu’à la fin effective du cycle de formation, des contrats d’apprentissage et des contrats de professionnalisation.

Cette prolongation, effectuée par avenant au contrat initial, concerne les contrats dont la date de fin d’exécution survient entre le 12 mars et le 31 juillet 2020, si l’apprenti n’a pas achevé son cycle de formation en raison de reports ou d’annulations de sessions de formation ou d’examens.

Parallèlement, le coût contrat est maintenu et payé, normalement par les OPCO, les CFA ne pouvant avoir accès à l’activité partielle. Il en est de même pour les salariés en contrat de professionnalisation.

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Quelles sont les mesures de prévention applicables aux personnes en situation de télétravail ?

Le télétravail ayant été mis en place de manière précipitée à l’égard de personnes n’en ayant pas nécessairement l’habitude, l’INRS recommande aux entreprises de faire les recommandations suivantes aux salariés :

• rappeler les principes de sécurité de base du branchement électrique des équipements informatiques ;
• informer sur les bonnes pratiques ergonomiques concernant l’aménagement physique de leur poste de travail (postures de travail, positionnement des écrans, etc.) afin d’éviter l’apparition de troubles musculo-squelettiques ;
• rappeler la nécessité de faire des pauses et d’alterner les tâches pour éviter certains problèmes liés au travail sur écran ;
• rappeler les bonnes pratiques de déconnexion afin de préserver les temps de repos et de concilier au mieux la vie personnelle et la vie professionnelle en aménageant le cas échéant des dispositifs de reporting. Ces effets sont à craindre compte tenu du fonctionnement très dégradé de certaines entreprises confrontées à une désorganisation importante.

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Comment fonctionnent les services de santé au travail pendant cette crise sanitaire ?

Selon une instruction du 17 mars, il est prévu que toutes les visites médicales soient reportées sauf si le médecin du travail estime que certaines s’avèrent indispensables.

Les visites d’information et de prévention d’embauche, périodiques et intermédiaires ainsi que les visites de préreprise qui devaient se tenir entre le 12 mars et le 31 août 2020, peuvent être reportées au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020, à l’exception de celles organisées pour les travailleurs bénéficiant d’un suivi médical adapté, à savoir :

• les travailleurs handicapés ;
• les travailleurs âgés de moins de 18 ans ;
• les travailleurs qui déclarent être titulaires d’une pension d’invalidité ;
• les femmes enceintes, venant d’accoucher ou allaitantes ;
• les travailleurs de nuit ;
• les travailleurs exposés à des champs électromagnétiques affectés à des postes pour lesquels les valeurs limites d’exposition fixées par le Code du travail sont dépassées.

De plus, dans tous les secteurs et, notamment, dans les secteurs nécessaires à la continuité de la vie économique (transports, énergie, distribution alimentaire, logistique, production agricole, santé…) il est rappelé que les visites d’aptitude et de reprise doivent être faites en priorité, en privilégiant la téléconsultation.

Le médecin du travail peut également prescrire et, le cas échéant, renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection au coronavirus ou au titre des mesures de prévention.

Le médecin du travail peut aussi procéder à des tests de dépistage du coronavirus selon un protocole qui doit être défini par arrêté des ministres chargés de la santé et du travail.

Par ailleurs, de par leurs missions d’information et de sensibilisation, les services de santé au travail doivent pouvoir être contactés par les entreprises afin d’assurer au mieux les missions de prévention. Les services de santé au travail peuvent notamment contribuer à la diffusion des fiches métiers publiées par le ministère du Travail pour aider les salariés et les employeurs dans la mise en œuvre des mesures de protection contre le coronavirus sur les lieux de travail.

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Quels sont les points de vigilance pour établir la demande de chômage partiel ?

Face aux difficultés à maintenir votre activité, vous avez la possibilité de déposer une demande de chômage partiel. Rebaptisé « dispositif d’activité partielle » par le gouvernement, ce dernier a souhaité l’aménager pour soutenir l’économie et garantir ainsi la pérennité de vos entreprises.

De fait, la procédure est revue et largement assouplie :

• vous avez désormais jusqu’à 30 jours à compter du jour où vous avez placé vos salariés en activité partielle, pour déposer votre demande en ligne, avec effet rétroactif ;
• une fois le dossier déposé, les services de la DIRECCTE vous répondent sous 48 h et non plus 15 jours, sachant que l’absence de réponse sous 48 h vaut décision d’accord ;
• si en principe, il convient de consulter le comité social et économique (CSE) préalablement au recours à l’activité partielle, vous pouvez procéder à cette consultation après le placement des salariés en activité partielle et adresser le procès-verbal dans un délai de 2 mois à compter de la demande. Cet avis ne concerne que les entreprises de plus de 50 salariés puisque les domaines de compétence du CSE ont repris les anciens champs d’invention des délégués du personnel des entreprises de plus de 50 salariés et du CE. Or, la consultation sur la mise en place du chômage partiel ne relevait que de la compétence du CE ;
• l’autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 12 mois au lieu de 6 mois.

En revanche, le processus de dépôt du dossier est long et le nombre élevé de demandes contribue aussi à ralentir les accès. Après avoir créé votre espace, vous obtiendrez dans deux mails séparés des identifiants et un mot de passe. Ensuite, après plusieurs jours d’attente, vous recevrez un code d’accès qui vous permettra de compléter votre dossier. Il vous sera demandé d’indiquer les raisons expliquant l’arrêt ou la suspension de votre activité en 2 000 caractères (difficultés à garantir un maintien d’activité en respectant les recommandations sanitaires, difficultés d’approvisionnement, arrêt d’activité de la part des clients….). Même s’il est demandé aux services de la DIRECCTE de traiter les dossiers, notamment ceux des plus petites structures, avec une certaine souplesse et bienveillance, il est important d’être le plus précis possible.

Contrairement à ce qui est indiqué, il n’est pas possible de joindre au dossier des pièces justificatives mais il convient d’en faire état en cas de demande ou de contrôle.

En outre, dans l’esprit initial des textes relatifs au chômage partiel, vous devez indiquer d’une part, si vos salariés ont été amenés à prendre des congés payés et/ou RTT sans en préciser néanmoins le nombre, d’autre part, si vous avez organisé des formations. Ceci s’explique par le fait que le chômage partiel ou maintenant l’activité partielle intervient en dernière intention. D’ailleurs, le ministère du Travail met à disposition des organismes de formation des outils et des ressources pédagogiques à distance grâce à plusieurs acteurs (AFPA, CNED, Educagri, Kokoroe, Nathan, Openclassroom) qui se sont portés volontaires pour mettre à disposition gratuitement des solutions techniques permettant de diffuser des contenus et des activités, d’animer des formations et d’assurer le lien pédagogique à distance.

Ensuite, vous devez indiquer :

• la période pour laquelle vous estimez avoir besoin de ce dispositif sachant que, le cas échéant, un renouvellement sera possible dans la limite de 12 mois ;
• le nombre d’heures estimé sur toute la période et pour l’ensemble des salariés concernés par l’activité partielle. Il est judicieux de retenir une estimation élevée de ce nombre d’heures pour ne pas vous retrouver en difficulté par la suite dans la mesure où vous ne maîtrisez ni la véritable durée du confinement, ni les conditions de redémarrage de votre activité.
• Ensuite, pour déterminer le montant à vous verser, il vous sera demandé de déclarer mensuellement les heures réellement chômées qui pourront être inférieures à vos estimations de départ.
• Enfin, vous faites état, s’il y a lieu, de l’avis du CSE et du recours éventuel sur les 36 derniers mois à ce dispositif pour des causes différentes bien évidemment.

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Quelles sont les modalités d’indemnisation ?

L’indemnité due au salarié correspond auminimumà70%desa rémunération antérieure brute plafonnée à 4,5 fois le SMIC, soit environ 84 % du salaire net pour 151,67 heures ou moins s’il s’agit de salariés à temps partiel. En revanche, les salariés soumis à une durée collective du travail supérieure à la durée légale, subiront une perte supplémentaire de salaire. Cette allocation sera au moins égale au SMIC (8,03 €) et sera plafonnée à 70 % de 4,5 SMIC.

Cependant, rien n’empêche un employeur d’indemniser ses salariés au-delà de 70 % du salaire brut s’il le peut ou si une convention collective ou un accord d’entreprise le prévoit (CCN Syntec).

Pour les salariés en forfait jours et tous ceux dont la durée du travail ne peut être déterminée comme les VRP , par exemple, il convient de déterminer le nombre d’heures prises en compte pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle en convertissant en heures un nombre de jours ou demi-journées, sachant que les modalités de cette conversion seront déterminées par décret.

Si dans le régime classique, la mise en activitépartielledessalariésprotégés suppose leur accord, l’ordonnance prévoit qu’en l’espèce, l’activité partielle s’impose au salarié protégé, sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement ou du service dans lequel est affecté l’intéressé.

En revanche, le plancher correspondant au SMIC ne s’applique ni aux apprentis, ni aux salariés en contrat de professionnalisation, ni aux intérimaires pour lesquels le montant de l’allocation versée à l’employeur correspond au montant de l’indemnité horaire perçue par le salarié.

L’assiette utilisée est celle servant au calcul de l’indemnité de congés payés. De fait, les sommes versées en contrepartie du travail sont prises en compte (ancienneté, primes liées aux conditions de travail, heures supplémentaires, commissions…). En revanche, sont exclues les primes ne correspondant pas à du travail réellement effectué comme les primes de panier, les primes exceptionnelles, les remboursements de frais et les sommes rémunérant à la fois des périodes de travail et de congés (13e mois, vacances, intéressement, participation).

Il appartiendra à l’employeur de verser la rémunération calculée sur ces bases aux échéances habituelles de paie avant d’obtenir le versement par l’agence de services et de paiement (ASP) des allocations au titre de l’activité partielle.

Le chômage partiel et la suspension du contrat de travail associée n’emportent pas réduction des droits à congés payés.

Les salariés placés en activité partielle totale peuvent profiter de la suspension de leur contrat ou de la réduction de leur horaire de travail pour travailler chez un autre employeur, sauf clause d’exclusivité contraire dans leur contrat et à la condition de respecter leur obligation de loyauté. Si la réduction d’activité est partielle, les salariés doivent respecter, en outre, les durées maximales de travail.

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Quel est l’impact de l’activité partielle sur l’épargne salariale ?

Selon les dispositions du Code du travail (article R. 5122-11), il convient de neutraliser les effets de l’activité partielle sur le calcul de la participation et de l’intéressement. Ainsi, la totalité des heures soumises au régime d’activité partielle est prise en compte pour la répartition de la participation et de l’intéressement si celle-ci est proportionnelle à la durée de présence du salarié. Et si la répartition est proportionnelle au salaire, il convient de reconstituer le salaire comme si le salarié n’avait pas été placé en activité partielle.

L’ordonnance du 25 mars donne, néanmoins, la possibilité aux entreprises de reporter, au 31 décembre 2020, le versement de l’intéressement et de la participation aux salariés ou l’affectation des sommes sur un PEE ou un compte courant bloqué.

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Quelle est l’incidence de la crise sanitaire sur les embauches en cours et sur les périodes d’essai ?

Tant que le processus d’embauche est en cours et qu’aucune proposition d’embauche n’a été adressée au candidat, l’employeur est libre de ne pas poursuivre le processus si son besoin est remis en question en raison des actuelles circonstances.

En revanche, si une promesse unilatérale de contrat avait été adressée au candidat précisant au moins le poste, la rémunération et la date d’entrée en fonction souhaitée, celle-ci engage l’employeur à partir du moment où elle est émise par l’employeur et acceptée par le salarié. Elle vaut donc contrat de travail et l’employeur ne peut se rétracter, sans quoi il engage sa responsabilité contractuelle et peut être condamné à indemniser le salarié pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la base du barème Macron.

Si une période d’essai est en cours, il va falloir distinguer selon que le salarié est en mesure ou non de poursuivre son activité, sachant qu’une rupture n’est envisageable que pour un motif inhérent au salarié même si l’employeur n’a pas à motiver à l’écrit sa décision. Si l’entreprise est passée en activité partielle, le salarié ne peut fournir de travail effectif et donc son contrat de travail est suspendu durant cette période entraînant le report de la fin de la période.

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