Veille en droit social de janvier et février 2020

Rappel des dates de réalisation des entretiens professionnels et des obligations inhérentes

Document questions-réponses du ministère du Travail

Selon l’article L. 6315-1 du Code du travail issu de la loi du 5 mars 2014, le salarié bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle. Tous les six ans, cet entretien suppose de faire un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié.

Initialement, l’employeur devait démontrer que le salarié avait bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et au moins de deux des trois mesures suivantes : formation, acquisition d’éléments de certification ou progression salariale ou professionnelle. Puis, la loi du 5 septembre 2018, a modifié les pénalités initialement prévues. Ainsi, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CPF du salarié est abondé lorsqu’au cours de la période de six ans, ce dernier n’a pas bénéficié des entretiens professionnels prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».

Ensuite, l’ordonnance du 21 août 2019, tout en conservant l’obligation de procéder aux entretiens d’état des lieux avant le 7 mars 2020 pour les salariés en poste en 2014, a introduit une période transitoire donnant aux entreprises deux possibilités pour justifier de leurs obligations jusqu’au 31 décembre 2020 :

• Soit ils appliquent la règle issue de la loi du 5 septembre 2018, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ». Les 2 éléments sont cumulatifs.
• Soit ils appliquent la règle issue de la loi du 5 mars 2014, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et au moins de deux des trois mesures citées. Les 2 éléments sont cumulatifs. Cette alternative peut varier d’un salarié à l’autre au sein d’une même entreprise.

Par ailleurs, le ministère précise que les actions de formation obligatoire visent celles qui « conditionnent l’exercice d’une activité ou d’une fonction, en application d’une convention internationale ou de dispositions légales et réglementaires ». De fait, les autres actions du plan de développement des compétences même imposées par l’employeur peuvent permettre de satisfaire à l’obligation sachant qu’aucune durée, ni aucun format de formation ne sont imposés.

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Élargissement de l’exonération à la taxe de 10 € applicable sur les CDD d’usage

Arrêté du 27 janvier 2020

En ayant recours aux CDD d’usage, les employeurs qui bénéficient de cette faculté, eu égard à leurs secteurs d’activité et à l’emploi occupé, échappent au versement de la prime de précarité. Dorénavant, une taxe de 10 € devra être versée par contrat aux Urssaf à l’échéance de paie qui suivra la conclusion d’un tel contrat.

Néanmoins, cette taxe ne sera pas due dans certaines situations :

• Si le contrat est conclu avec des salariés relevant des professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle.
• Si le contrat est conclu par les associations intermédiaires qui relèvent du secteur des activités d’insertion par l’activité économique.
• Si le contrat est conclu avec les ouvriers dockers occasionnels.
• Si un tel contrat vise un secteur mentionné par l’article D. 1242-1 du Code du travail et dont les partenaires sociaux ont négocié un accord étendu fixant une durée minimale de contrat et les modalités selon lesquelles au-delà d’une certaine durée et d’un certain nombre de contrats, l’employeur se doit de proposer un CDI. Pour l’instant, seuls les secteurs du déménagement, de l’animation commerciale et de l’optimisation de linéaires sont concernés.

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Les modalités de mobilité internationale des apprentis

Décret du 24 octobre 2020 et arrêté du 22 janvier 2020

Les titulaires d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation peuvent effectuer une partie de leur cursus à l’étranger dans le cadre de l’Union européenne ou pas, dans la limite d’un an et pour autant que leur contrat de travail soit exécuté en France pendant au moins 6 mois. Dans ce contexte, « ces périodes d’immersion » supposent l’établissement d’une convention en sélectionnant l’un des modèles suivants selon la situation, à savoir :

• Un modèle de convention de mobilité si celle-ci est d’une durée maximale de 4 semaines : dans ce cas, son contrat de travail est maintenu sans être suspendu et l’alternant mis à disposition reste soumis à la législation française, sauf si les dispositions légales du pays d’accueil doivent impérativement être respectées et qu’elles sont plus favorables que la législation française (durée du travail, congés, temps de repos …).
• Un modèle de convention si la période de mobilité est supérieure à 4 semaines : dans ce cas, le contrat liant l’alternant à son employeur français est suspendu pour une durée correspondant à la durée de formation dans l’entreprise ou le centre de formation à l’étranger et la présente convention vaut nouveau contrat.

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La décision unilatérale de mise en place du repos compensateur de remplacement demeure-t-elle valable en cas de désignation d’un délégué syndical au sein d’une entreprise ?

Cass. soc., 29 janvier 2020, n°18-16001

Le paiement des heures supplémentaires et leurs majorations peut être remplacé, totalement ou partiellement, par un repos compensateur équivalent selon les conditions prévues par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par un accord de branche. Néanmoins, en l’absence de délégués syndicaux, l’employeur peut instaurer, par décision unilatérale, un tel repos, sous réserve que le comité social et économique ne s’y oppose pas.

Dans la présente affaire, la Cour de cassation vient préciser dans cette dernière hypothèse que si un délégué syndical est désigné, la décision unilatérale cesse de produire effet à la date d’application d’un accord collectif conclu dans le délai de l’obligation annuelle de négocier ou à l’expiration de ce délai si aucun accord n’est intervenu.

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Projet de loi destiné à favoriser l’intéressement dans les TPE

Projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique

Présenté en Conseil des ministres le 5 février, le présent projet de loi vise à permettre aux entreprises de moins de 11 salariés de pouvoir mettre en place un dispositif d’intéressement par décision unilatérale de l’employeur à la double condition suivante :

• L’entreprise doit être dépourvue de délégué syndical ou de membre élu au titre du CSE.
• Aucun accord d’intéressement ne doit avoir été conclu depuis au moins cinq années avant la date d’effet de cette décision. En outre, cette décision unilatérale, applicable pendant trois ans, devra reprendre l’ensemble des clauses obligatoires d’un accord d’intéressement et assurer de la même façon l’information des salariés et le suivi de l’intéressement. À l’issue de la période triennale, le dispositif pourra être renouvelé, mais seulement par la voie d’un accord collectif.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le projet de loi portant diverses mesures d’ordre social, présenté le 13 novembre dernier en Conseil des ministres et toujours en attente d’examen au Parlement, prévoit que la durée des accords d’intéressement pourrait varier entre un et trois ans.

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Comment qualifier le fait pour un salarié d’installer une caméra à l’insu de ses collègues ?

Cass. soc., 5 février 2020, n°19-10154

En l’espèce, un technicien chargé de la maintenance dans une maison d’arrêt depuis le 1er février 2003, a installé à l’insu de ses collègues et de son supérieur, une caméra enregistreuse dans les ateliers de maintenance en la dissimulant sur une étagère entre 2 dossiers suspendus. Suite à la découverte de l’installation par trois salariés de la structure, les 29 juin et 10 juillet, l’employeur convoque l’intéressé à un entretien préalable le 8 août 2012, et le licencie pour faute grave le 14 septembre 2012. Mais le salarié conteste son licenciement.

La Cour de cassation confirme néanmoins la décision de la cour d’appel. Elle estime, en effet, que peu importe la date à laquelle ont été commis les faits, le délai de 2 mois a, en l’espèce, été respecté. De plus, la nature des faits, qui plus est au sein de l’administration pénitentiaire, constitue une faute grave sans que son ancienneté et l’absence d’antécédents disciplinaires, ne puissent permettre de minorer la qualification de la faute.

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Les perturbations générées par un arrêt maladie peuvent-elles permettre de s’exonérer des périodes de garanties d’emploi prévues par les conventions collectives ?

Cass. soc., 18 décembre 2019, n°18-18864

Dans cette affaire, un employeur licencie un salarié malade après plusieurs semaines d’absence, en raison des perturbations engendrées par l’absence. Or, selon la convention collective des cabinets médicaux, les absences justifiées par une maladie ou un accident ne peuvent entraîner une rupture du contrat de travail avant l’expiration d’un délai maximum d’un an.

Le salarié conteste le bien-fondé du licenciement. Mais la cour d’appel le valide estimant que la clause conventionnelle ne s’applique pas en raison des perturbations liées à l’arrêt-maladie. Sans surprise, ce raisonnement est censuré par la Cour de cassation qui rappelle que l’employeur ne peut se prévaloir des conséquences de l’absence maladie pour s’exonérer de l’application de la période de garantie d’emploi.

De fait, en cas d’absence répétée ou prolongée, un licenciement ne peut être envisagé qu’à l’issue des périodes conventionnelles de garantie d’emploi et en raison de la situation objective de l’entreprise nécessitant de pourvoir au remplacement définitif du salarié du fait de la perturbation qu’entraîne l’absence.

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Peut-on licencier un salarié ayant annoncé être victime d’un burn-out ?

Cass. soc., 5 février 2020, n°18-22399

Dans cette affaire, un directeur commercial ayant 25 ans d’ancienneté, fait état dans le cadre d’une auto évaluation de son souhait d’équilibrer davantage sa vie professionnelle et sa vie familiale. Quelques jours plus tard, il est arrêté pour burn-out mais adresse un mail à son employeur évoquant la dégradation de son état de santé en lien avec son activité professionnelle mais affirmant sa volonté de reprendre le travail en dépit de son arrêt. Huit jours après, il reçoit sa convocation à un entretien préalable de licenciement puis est licencié pour insuffisance professionnelle au motif de la « non réalisation du budget », d’un « manque de communication », ainsi que du fait qu’il « n’y était plus » selon ses responsables.

Si le burn-out ne fait l’objet d’aucune protection, la cour de cassation censure ici le licenciement. Elle considère, en effet, que les motifs avancés sont fallacieux et que la véritable motivation repose sur l’état de santé du salarié constituant donc une discrimination et justifiant donc la reconnaissance de la nullité du licenciement.

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Quel est l’impact indemnitaire d’un licenciement remis en cause en raison d’une discrimination liée à un état de grossesse ?

Cass. soc., 29 janvier 2020, n°18-21862

En l’espèce, une salariée, à son retour de congé maternité, est licenciée pour cause réelle et sérieuse en raison d’une insuffisance professionnelle et d’un manquement à ses obligations professionnelles.

S’estimant victime d’une discrimination liée à son état de grossesse, elle conteste la rupture de son contrat et obtient gain de cause. Son licenciement est alors annulé et elle est réintégrée dans l’entreprise en percevant une indemnité d’éviction correspondant aux salaires perdus durant cette période après déduction des allocations chômage et indemnités journalières perçues pendant cette période.

Mais l’intéressée estime que cette déduction est abusive et elle obtient gain de cause devant la Cour de cassation qui considère que la violation d’une liberté fondamentale garantie par la Constitution comme c’est le cas en l’espèce au titre de la maternité, s’oppose à cette déduction.

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Comment éviter qu’une partie de l’indemnité transactionnelle suite à un licenciement pour faute grave soit reintégrée dans l’assiette de cotisation au titre du préavis ?

Cass. soc., 23 janvier 2020, n°19-12225

En l’espèce, après avoir signé plusieurs transactions suite à des licenciements pour faute grave entre 2009 et 2011, une entreprise subit un redressement au titre de la part correspondant aux préavis. L’entreprise conteste faisant valoir le caractère indemnitaire de l’ensemble des sommes.

Néanmoins, cette réintégration est confirmée par la cour d’appel puis par la Cour de cassation considérant que l’entreprise n’apportait pas la preuve que les indemnités transactionnelles en cause « compensaient pour l’intégralité de leur montant un préjudice pour les salariés ». En effet, les différents protocoles indiquaient que « les salariés entendaient contester les motifs de leur licenciement et que l’indemnité transactionnelle visait à réparer le préjudice lié à la rupture de leur contrat de travail et, en particulier, sa brutalité ». Or, si les salariés avaient contesté leurs ruptures et obtenu la requalification de leur licenciement, le tribunal leur aurait accordé une indemnité compensatrice de préavis.

De fait, même si la rupture conventionnelle est venue, depuis 2008, limiter de tels montages, il aurait fallu pour éviter de tels redressements, faire état, de façon expresse, du renoncement des salariés à effectuer leurs préavis.

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Dans le cadre d’un PSE peut-on apprécier le critère des qualités professionnelles en prenant en considération la seule ancienneté ?

CE, 27 janvier 2020, n°426230

Dans cette affaire, «l’administrateur judiciaire prévoyait au titre des critères d’ordre des licenciements d’appliquer des barèmes de points. Un premier barème se rapportait au critère de l’ancienneté avec 2 points pour une ancienneté inférieure à 5 ans et jusqu’à 5 points pour une ancienneté de plus de 21 ans. Trois autres barèmes se rapportaient respectivement aux situations susceptibles de rendre le reclassement difficile, à l’âge et à la situation familiale. Pour le dernier barème lié au critère des qualités professionnelles, il était pondéré en référence à l’ancienneté avec un point pour 4 ans d’ancienneté et un plafond de 7 points. Cette pondération en lien avec l’ancienneté s’expliquait par une absence d’évaluation des salariés de manière objective et uniforme.

Considérant que les 4 critères légaux ont été pris en compte, l’administration homologue le document unilatéral.

Mais cette décision est contestée par le comité d’entreprise et un syndicat de l’entreprise qui soutiennent que le critère des qualités professionnelles a été omis et l’ancienneté prise en compte deux fois.

La cour administrative d’appel et le Conseil d’Etat donnent raison au CE et au syndicat ouvrant droit à chacun des salariés à une indemnité d’au moins 6 mois de salaire. En effet, si le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi est mis en place par un document unilatéral, l’employeur doit définir les critères d’ordre des licenciements en prenant en compte, au moins les 4 critères légaux, à savoir les charges de famille, l’ancienneté, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile et les qualités professionnelles. S’il peut privilégier un de ces critères par une certaine pondération il doit tenir compte de l’ensemble des autres critères. Il ne peut en écarter un ou en neutraliser un en attribuant le même coefficient à tous les salariés.

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Dans le cadre d’un PSE peut-on apprécier le critère des qualités professionnelles en prenant en considération la seule ancienneté ?

Décret n°2020-88 du 5 février 2020

Jusqu’à présent, lorsque le PSE ou l’accord de rupture conventionnelle collective concernait plusieurs établissements relevant de la compétence de plusieurs Direccte, il appartenait de saisir celui du siège de l’établissement concerné. Ce dernier saisissait alors le ministre du Travail afin que soit désignée l’autorité compétente. Le présent décret simplifie la procédure en déterminant compétent le Direccte du siège de l’UES ou du siège de l’entreprise dominante en cas d’accord de groupe ou du siège de la succursale dont le nombre d’emplois concernés est le plus élevé en cas d’entreprise internationale dont le siège est situé à l’étranger.

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