Les nouvelles règles relatives aux cumuls d’emplois et d’activités dans la fonction publique

Pour appliquer ces dispositions, le décret n° 2020-69 du 30 janvier 2020, publié au Journal officiel du 31 janvier 2020 abroge le décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique.

Les dispositions des articles 7 à 17 du décret du 30 janvier 2020 précité portent : d’une part, sur les cas de poursuite, par un agent de l’exercice d’une activité privée au sein d’une société ou d’une association à but lucratif ; d’autre part, sur les cas de cumul d’activités des agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet ; et enfin, sur les conditions d’exercice d’une activité accessoire par un agent public.

L’obligation systématique d’information de l’autorité d’emploi

Sur l’ensemble de ces cas, l’article 17 du présent décret prévoit que l’autorité hiérarchique (1) peut s’opposer au cumul d’activités ou à sa poursuite, si l’intérêt du service le justifie, si les informations sur le fondement desquelles l’autorisation a été donnée ou celles communiquées dans la déclaration d’une activité accessoire sont inexactes ou si ce cumul est incompatible avec les fonctions exercées par l’agent ou l’emploi qu’il occupe au regard des obligations déontologiques ou des dispositions pénales sanctionnant la prise illégale d’intérêts.

La poursuite de l’exercice d’une activité privée au sein d’une société ou d’une association à but lucratif

Le 1° du II de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, précitée, prévoit qu’il est dérogé à l’interdiction d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative lorsque le dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif, lauréat d’un concours ou recruté en qualité d’agent contractuel de droit public, continue à exercer son activité privée pendant une durée d’un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement.

Dans ce cadre, l’article 6 du présent décret prévoit que la poursuite d’une telle activité privée par l’agent en cause doit être compatible avec ses obligations de service. Elle ne doit, en outre, ni porter atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance, à la neutralité du service ou aux principes déontologiques fixés par la loi du 13 juillet 1983, ni placer l’intéressé en situation de méconnaître les dispositions pénales relatives à l’infraction de prise illégale d’intérêts.

L’intéressé doit, dans ces circonstances, présenter une déclaration écrite à l’autorité hiérarchique, pour l’exercice de ses fonctions, dès sa nomination en qualité de fonctionnaire stagiaire ou préalablement à la signature de son contrat. Cette déclaration doit mentionner la forme et l’objet social de l’entreprise ou de l’association, son secteur et sa branche d’activité (article 7 du décret).

Le cumul d’activités des agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet

Le 2° du II de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, précitée, prévoit qu’il est dérogé  à l’interdiction d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative lorsque le fonctionnaire, ou l’agent dont le contrat est soumis au code du travail en application des articles 34 et 35 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (2) occupe un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail.

L’article 8 du décret du 30 janvier 2020, précité, précise que ces agents peuvent exercer une ou plusieurs activités privées lucratives en dehors de leurs obligations de service et dans des conditions compatibles avec les fonctions qu’ils exercent ou l’emploi qu’ils occupent.

Dans cette perspective, l’autorité hiérarchique doit informer les intéressés de cette possibilité ainsi que des modalités de présentation de la déclaration qu’ils doivent effectuer auprès d’eux.

L’article 9 du présent décret prévoit que les intéressés doivent présenter une déclaration écrite à l’autorité hiérarchique pour l’exercice de leurs fonctions, selon un modèle défini par arrêté du ministre chargé de la fonction publique (3).

Cette déclaration doit mentionner la nature de la ou des activités privées envisagées ainsi que, le cas échéant, la forme et l’objet social de l’entreprise, son secteur et sa branche d’activités.
Si un agent à temps non complet de plusieurs autorités, il est tenu d’informer par écrit chacune d’entre elles de toute activité qu’il exerce auprès d’une autre administration ou d’un autre service administratif.

L’exercice d’une activité accessoire

L’article 10 du présent décret rappelle que, par principe, les agents publics ne peuvent :

• participer aux organes de direction de sociétés ou d’associations à but lucratif ;
• donner des consultations,  procéder à des expertises ou plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s’exerce au profit d’une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel ;
• prendre ou détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l’administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre son indépendance.

Après ce rappel des interdictions prévues à l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, précitée, cette même disposition indique qu’un agent peut être autorisé par l’autorité hiérarchique à cumuler une activité accessoire avec ses fonctions. Cependant, cette activité ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service ni placer l’intéressé en situation de méconnaître les dispositions relatives à l’infraction de prise illégale d’intérêts.

Cette activité peut être exercée auprès d’une personne publique ou privée. Un même agent peut, aussi, être autorisé à exercer plusieurs activités accessoires.

Dans le respect des mêmes obligations déontologiques, l’exercice d’une activité bénévole au profit de personnes publiques ou privées sans but lucratif est libre.

L’article 11 du présent décret fixe la liste des activités exercées à titre accessoire susceptibles d’être autorisées. Il s’agit des activités suivantes :

1. Expertise et consultations, dans les limites prévues à l’article 10 ci-dessus ;
2. Enseignement et formation ;
3. Activité à caractère sportif ou culturel, y compris l’encadrement et l’animation dans les domaines sportif, culturel ou de l’éducation populaire ;
4. Activité agricole, dans des exploitations agricoles constituées ou non sous forme sociale ;
5. Activité de conjoint collaborateur au sein d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale ;
6. Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou à son concubin, permettant au fonctionnaire de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide ;
7. Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers ;
8. Activité d’intérêt général exercée auprès d’une personne publique ou auprès d’une personne privée à but non lucratif ;
9. Mission d’intérêt public de coopération internationale ou auprès d’organismes d’intérêt général à caractère international ou d’un Etat étranger ;
10. Services à la personne mentionnés à l’article L. 7231-1 du code du travail (gardes d’enfants, aide-ménagère, …) ;
11. Vente de biens produits personnellement par l’agent.

Les activités mentionnées aux 1° à 9° peuvent être exercées sous le régime prévu à l’article L. 613-7 du code de la sécurité sociale (régime « microsocial »).

Pour les activités mentionnées aux 10° et 11°, l’affiliation au régime mentionné à l’article L. 613-7 du code la sécurité sociale est obligatoire.

L’article 12 du présent décret prévoit que préalablement à l’exercice de toute activité accessoire soumise à autorisation, l’intéressé doit adresser à l’autorité hiérarchique, qui lui en accuse réception, une demande écrite qui comprend au moins les informations suivantes :

1. l’identité de l’employeur ou la nature de l’organisme pour le compte duquel s’exercera l’activité accessoire envisagée ;
2. la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de cette activité accessoire. L’intéressé doit accompagner sa demande de toute autre information de nature à éclairer l’autorité hiérarchique sur l’activité accessoire envisagée.

Lorsque l’autorité hiérarchique estime ne pas disposer de toutes les informations lui permettant de statuer sur la demande, il doit inviter l’intéressé à la compléter dans un délai maximum de quinze jours à compter de la réception de sa demande.

L’autorité hiérarchique notifie alors sa décision dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande, hormis le cas où l’agent en cause relève de plusieurs employeurs. Ce délai est alors porté à deux mois.

La décision de l’autorité compétente autorisant l’exercice d’une activité accessoire peut comporter des réserves et recommandations visant à assurer le respect des obligations déontologiques, ainsi que le fonctionnement normal du service. Elle précise que l’activité accessoire ne peut être exercée qu’en dehors des heures de service de l’intéressé.
En l’absence de décision expresse écrite dans les délais de réponse, la demande d’autorisation est réputée rejetée (article 13 du présent décret). Tout changement substantiel intervenant dans les conditions d’exercice ou de rémunération de l’activité exercée à titre accessoire par un agent est assimilé à l’exercice d’une nouvelle activité. L’intéressé doit alors adresser une nouvelle demande d’autorisation à l’autorité hiérarchique (article 14 du décret).

L’article 15 du présent décret prévoit que les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales (maires, présidents de conseil régional, départemental, …) peuvent être autorisés à exercer, au titre d’une activité accessoire, les fonctions de collaborateur d’un député, d’un sénateur ou d’un représentant au Parlement européen. Cette disposition figurait déjà dans le décret du 27 janvier 2017, abrogé par le présent décret.

La création ou la reprise d’une entreprise

L’article 16 du présent décret prévoit que l’’agent qui souhaite accomplir son service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ou exercer une activité libérale, doit présenter une demande d’autorisation à l’autorité hiérarchique avant le début de cette activité.

L’autorité hiérarchique doit vérifier que l’activité de l’agent ne place pas l’agent en situation de méconnaître les dispositions pénales relatives à la prises illégale d’intérêts (article 432-12 du code pénal).

L’autorisation prend effet à compter de la date de création ou de reprise de l’entreprise ou du début de l’activité libérale. Elle est accordée, pour une durée de trois ans et peut être renouvelée pour un an après dépôt d’une nouvelle demande d’autorisation, un mois au moins avant le terme de la première période.

Lorsque la HATVP a rendu un avis sur la demande d’autorisation de l’agent, le renouvellement de l’autorisation n’a pas à faire l’objet d’une nouvelle saisine de cette autorité.

A titre transitoire, les demandes d’autorisation d’accomplir un service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise n’ayant pas encore donné lieu à une décision de la part de l’autorité hiérarchique au 1^er février 2020 peuvent être accordées pour la durée mentionnée ci-dessus (article 26 du présent décret).

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(1) Les compétences de l’autorité hiérarchique sont exercées :

1. À l’égard des personnels de la fonction publique hospitalière par le chef d’établissement et, à l’égard des personnels de direction occupant un emploi de chef d’établissement, par le directeur général du Centre national de gestion ;
2. À l’égard des personnels de la fonction publique territoriale, par l’autorité territoriale : marie, président de conseil départemental, régional, d’établissement public de coopération intercommunale, … (Article 3 du décret du 30 janvier 2020, précité)

(2) Agents de l’administration qui, à l’époque, ont pu choisir de bénéficier d’un contrat de droit privé, à raison de leurs missions, on les appelle aussi les « Berkaniens », du nom de l’arrêt du Tribunal des conflits du 25 mars 1996, n° 03000, dit arrêt : Berkani ;

(3) Arrêté du 4 février 2020 relatif aux contrôles déontologiques dans la fonction publique (NOR: CPAF2003244A), publié au Journal officiel du 7 février 2020.