Création ou reprise d’une entreprise par un agent public : quelles sont les règles ?

L’article 25 septies I de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et titre I du statut de la fonction publique, issu de la loi du 20 avril 2016 précitée, pose désormais le principe général de l’interdiction de créer ou reprendre une entreprise à l’agent à temps complet (1) exerçant ses fonctions à temps plein.

Cependant le statut prévoit une dérogation au bénéfice de l’agent à temps complet qui souhaite créer ou reprendre une entreprise.

Pour ce faire, il doit demander à bénéficier d’une autorisation de service à temps partiel (2). Les fonctionnaires à temps complet exerçant à temps plein et qui ont créé ou repris une entreprise devaient se conformer à ces nouvelles dispositions dans un délai de deux ans à compter de la promulgation de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016, précitée, sous peine de poursuites disciplinaires, soit, au plus tard au 20 avril 2018 (3).

Aussi, les autorisations de cumul pour création ou reprise d’entreprise accordées ne peuvent-elles être prolongées au-delà du 20 avril 2018 que si les agents qui en bénéficient sont également autorisés par les autorités hiérarchiques dont ils relèvent à accomplir un service à temps partiel (4).

La demande d’autorisation de travail à temps partiel par l’agent

L’agent qui occupe un emploi à temps complet et exerce son activité à temps plein devait donc adresser une demande écrite d’autorisation de service à temps partiel à l’autorité hiérarchique, pour créer ou reprendre une entreprise ou une activité libérale. La demande doit être présentée au moins trois mois avant la date de création ou de reprise de cette entreprise ou de cette activité (5).

L’autorisation d’accomplir un service à temps partiel est accordée sous réserve des nécessités de la continuité et du fonctionnement du service et compte tenu des possibilités d’aménagement de l’organisation du travail. En outre, la quotité de travail doit être au moins égale à un mi-temps (2).

La transmission de la demande et l’examen par la Commission de déontologie

La Commission de déontologie de la fonction publique doit être obligatoirement saisie de la demande d’autorisation de service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ou une activité libérale (2).

Ainsi, l’employeur, doit transmettre celle-ci par télé-service à la Commission de déontologie (6). L’article 15 du décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique définit les pièces à transmettre à la commission.

A sa demande, l’agent intéressé peut se faire communiquer, par l’autorité dont il relève, une copie du dossier de saisine ainsi que, le cas échéant, l’analyse et l’avis de la commission. (6).

La Commission examine la compatibilité du projet de création ou de reprise d’une entreprise avec les fonctions exercées par l’agent notamment au regard des principes déontologiques mentionnés à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983, précitée et aux dispositions pénales relatives à la prise illégale d’intérêts (7).

Dans un délai de deux mois, la commission rend un avis (8) :

• de compatibilité ;
• de compatibilité avec réserves, qui sont prononcées pour une durée de deux ans ;
• ou d’incompatibilité.

Dans ces deux derniers cas, l’avis rendu lie l’administration et s’impose à l’agent

Par ailleurs, le président de la Commission de déontologie peut rendre, au nom de celle-ci, un avis de compatibilité, éventuellement assorti de réserves, lorsque l’activité projetée est manifestement compatible avec les fonctions de l’intéressé (9). Cet avis est notifié par l’employeur à l’agent concerné.

Le fonctionnaire qui ne respecte pas les avis de compatibilité avec réserves ou d’incompatibilité rendus par la commission s’expose à des poursuites disciplinaires. Dans le cas d’un agent contractuel ne respectant pas ces mêmes avis, il est mis fin à son contrat de travail à la date de notification de l’avis, sans préavis ni sans indemnité de rupture (10).

La durée de l’autorisation d’accomplir un service à temps partiel

L’autorisation d’accomplir un service à temps partiel est accordée pour une durée maximale de deux ans à compter de la création, de la reprise de l’entreprise ou du début de l’activité libérale. Elle peut être renouvelée pour une durée maximale d’un an (10).

Le cas des agents à temps non complet

Contrairement au temps partiel, la quotité de temps de travail est définie, ici, par l’employeur en fonction des besoins du service. Par exemple, dans une commune de 500 habitants, les fonctions de secrétaire de mairie ne nécessitent que quelques heures de services par semaine. Dans ce cas, ce n’est pas l’agent qui choisit d’être à temps partiel, mais la collectivité qui lui impose une durée de service.

Dans ces conditions, l’article 21 du décret du 27 janvier 2017, précité, prévoit que l’agent à temps non complet peut exercer « une ou plusieurs activités privées lucratives en dehors de ses obligations de services et dans des conditions compatibles avec celles-ci et les fonctions qu’il exerce ou l’emploi qu’il occupe ».

Il peut donc, dans ces conditions, créer ou reprendre une entreprise. Le 2^e du II de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, précitée, pose, cependant, une condition : il doit occuper un emploi permanent à temps non complet ou incomplet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70 % de la durée légale ou réglementaire du travail.

En application des dispositions de l’article 22 du décret du 27 janvier 2017, précité, l’intéressé doit alors présenter une déclaration écrite à l’autorité hiérarchique dont il relève pour l’exercice de ses fonctions. Celle-ci doit mentionner la nature de la ou des activités privées ainsi que, le cas échéant, la forme et l’objet social de l’entreprise, son secteur et sa branche d’activités. L’employeur peut à tout moment s’opposer au cumul d’une activité privée qui serait incompatible avec l’exercice des fonctions exercées par l’agent ou l’emploi qu’il occupe ou qui placerait ce dernier en situation de prise illégale d’intérêts.

• (1) par l’effet des dispositions de l’article 32 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, cette interdiction s’applique également aux agents contractuels de droit public ;
• (2) article 25 septies III du titre I ;
• (3) article 9 II de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 ;
• (4) article 39 du décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique ;
• (5) article 14 du décret du 27 janvier 2017 précité ;
• (6) article 15 du décret du 27 janvier 2017 précité ;
• (7) article 432-12 du code pénal ;
• (8) article 25 octies V du titre I ;
• (9) article 25 octies VI du titre I ;
• (10) article 17 du décret du 27 janvier 2017 précité.