Le détachement automatique pour les fonctionnaires concernés par l’externalisation de leur activité

Le futur dispositif et ses principaux effets

L’article 28 du projet de loi, adopté par les députés crée un mécanisme de détachement automatique pour les fonctionnaires concernés par l’externalisation de leur activité visant à faciliter les opérations de transfert d’activités vers une personne morale de droit privé ou de droit public gérant un service public industriel et commercial (Spic). Par exemple, un service de restauration municipale est géré en régie directe par la commune. Le conseil municipal décide de le passer au secteur privé par la voie d’une délégation de service public. Les fonctionnaires affectés à ce service seront alors placés en détachement auprès de l’entreprise délégataire sans leur accord.

Les dernières modifications législatives intervenues

La loi n° 2009-972 du 3 août 2009, relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, a introduit des nouveaux mécanismes de reprise des contrats des contractuels concernés par des transferts d’activités.

En outre, la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016, relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a créé un premier cas de détachement d’office en modifiant l’article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires. En substance, un fonctionnaire suspendu, s’il fait l’objet de poursuites pénales et que les mesures décidées par l’autorité judiciaire ou l’intérêt du service n’y font pas obstacle et qu’il n’est pas rétabli dans ses fonctions, peut être affecté provisoirement par l’autorité investie du pouvoir de nomination, sous réserve de l’intérêt du service, dans un emploi compatible avec les obligations du contrôle judiciaire auquel il est, le cas échéant, soumis. A défaut, il peut être détaché d’office, à titre provisoire, dans un autre corps ou cadre d’emplois pour occuper un emploi compatible avec de telles obligations. L’affectation provisoire ou le détachement provisoire prend fin lorsque la situation du fonctionnaire est définitivement réglée par l’administration ou lorsque l’évolution des poursuites pénales rend impossible sa prolongation.

Les modifications apportées par la Commission des lois de l’Assemblée nationale

Outre plusieurs amendements rédactionnels apportés au projet de loi, la Commission des lois de l’Assemblée nationale a adopté un amendement prévoyant que les fonctionnaires faisant l’objet d’un détachement d’office ne peuvent percevoir une rémunération inférieure à celle perçue, pour les mêmes fonctions, par les salariés de la personne morale de droit privé ou de l’organisme de droit public gérant un Spic. Elle a également adopté un amendement du Gouvernement permettant aux fonctionnaires qui exercent leurs missions auprès d’une personne morale de droit privé d’être détachés d’office dans le cadre du présent article.

L’état du droit actuel

Deux dispositions régissent aujourd’hui le droit applicable aux contractuels en cas de transfert d’activité, selon que l’activité est reprise par une personne morale de droit public ou privé.

Aux termes de l’article L. 1224-3-1 du code du travail, lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des contractuels est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial, cette personne morale ou cet organisme propose à ces agents un contrat de droit privé.

Le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne morale ou l’organisme qui reprend l’activité applique les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés.

Aux termes de l’article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 précitée, lorsque l’activité d’une personne morale de droit public employant des contractuels est reprise par une autre personne publique dans le cadre d’un service public administratif (Spa), cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

En cas de refus des agents d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique qui reprend l’activité applique les dispositions relatives aux agents licenciés.

Le dispositif prévu par l’article 28 du projet de loi

L’article 28 du projet de loi insère un article 14 quater à la loi du 13 juillet 1983 précitée instaurant, dans les cas de transfert d’activité, la possibilité d’un transfert automatique des fonctionnaires concernés.

Le I de l’article 28 prévoit la possibilité d’un détachement d’office des fonctionnaires applicable en cas de reprise de l’activité par une personne morale de droit privé ou par une personne de droit public gérant un service public industriel et commercial. Ce détachement prend la forme d’un contrat à durée indéterminée.

Le II organise le maintien de la rémunération du fonctionnaire et des droits à avancement dans le corps ou cadre d’emploi. Les services accomplis dans le cadre de ce détachement sont considérés comme des services effectifs.

Le III permet aux fonctionnaires de mettre fin à ce détachement pour pourvoir un emploi vacant au sein de l’administration, sous réserve d’un préavis de trois mois. Ce préavis ne s’applique pas dans les cas où le détachement ou la disponibilité est de droit. Cependant, en séance plénière, les députés ont supprimé la mention du délai de trois mois. Ceci afin que des fonctionnaires ne souhaitant pas accepter leur détachement d’office et ayant retrouvé un emploi dans une administration, une collectivité ou un établissement, ne soient obligés de rester trois mois dans l’entreprise reprenant l’activité externalisée pour respecter un préavis.

Pour les députés, le respect de ce préavis peut représenter une perte de temps à la fois pour le fonctionnaire et l’entreprise, sans toutefois que ne soit remis en cause le principe du détachement d’office. 

Le IV prévoit la prorogation d’office du détachement en cas de renouvellement du contrat d’externalisation. Il dispose par ailleurs qu’en cas de conclusion d’un contrat d’externalisation avec un autre acteur, le fonctionnaire est détaché d’office auprès de ce nouvel organisme d’accueil – dans les mêmes conditions que celles prévues au II.

Le V organise, à l’issue du contrat, un droit d’option pour le fonctionnaire entre la radiation des cadres aux fins de permettre la poursuite du contrat de travail dans l’organisme d’accueil – qui s’accompagne alors d’une indemnité – ou la réintégration de plein droit dans l’administration d’origine.

Si le fonctionnaire détaché et bénéficiant d’un CDI est licencié par l’organisme d’accueil il est réintégré de plein droit dans son administration d’origine.

Le VI instaure le bénéfice d’une indemnité à tout moment en cas de départ volontaire.

Enfin, le VII de l’article 28 renvoie à un décret en Conseil d’État la fixation des modalités d’application du présent article.