Regard sur l’égalité en matière d’accès à l’emploi public

Le socle constitutionnel ainsi posé a été à l’origine de la consécration de multiples garanties offertes aux fonctionnaires et agents publics que l’on retrouve dans le statut général issu de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

L’administration au service de l’intérêt général doit sélectionner ceux qui pourront le mieux participer à la réalisation des missions de service public et pour ce faire elle doit mettre en place un processus qui lui permette d’y parvenir en organisant des voies de recrutement appropriés. Ceux qui souhaitent entrer dans la fonction publique doivent recevoir l’assurance que le choix de l’administration est dénué de tout privilège à l’égard des candidats, lesquels doivent pouvoir compter sur l’absence de toute discrimination, notamment lors de leur entrée dans la fonction publique ou tout au long de leur carrière.

Un recrutement basé sur le principe d’égalité

Le recrutement des fonctionnaires doit s’effectuer ainsi sans que ne puisse figurer au dossier de l’agent public de mentions faisant état de ses opinions politiques, philosophiques ou religieuses.

Il s’agit d’un principe général du droit consacré par le Conseil d’Etat (CE 1959 Syndicat général de l’administration centrale du ministère des finances) dont la reconnaissance au plan constitutionnel a été admis par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 1976 (CC Statut général des fonctionnaires).

Le Conseil d’Etat applique en droit de la fonction publique une interprétation du principe d’égalité identique à celle développée en droit commun en admettant que le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que l’autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ou déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que la différence de traitement soit en rapport avec l’objet de la norme qui l’édicte, et ne soit pas disproportionnée au regard des différences de situation ou de l’objectif poursuivi.

Le principe d’égalité ne s’applique pas seulement entre des fonctionnaires du même corps ou cadre d’emplois mais il s’impose également à l’édiction des normes qui, en raison de leur contenu, ne sont pas limitées à un même corps ou cadre d’emplois (CE, 22 octobre 2010, Syndicat national des enseignements de second degré, n° 314825). Ainsi l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 dispose dorénavant que : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race ».

Discrimination directe ou indirecte

La loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations dont le champ d’application concerne la fonction publique et toutes les personnes publiques, met en avant deux formes de discrimination, directe ou indirecte.

Répond à la définition de la discrimination directe, la situation dans laquelle, sur le critère de son appartenance à une ethnie ou une race, une religion ou un handicap, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable.

L’hypothèse de la discrimination indirecte, découle quant à elle, d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres, sauf si cela est objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but soient adaptés.

La discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs prévus par la loi ainsi que tout agissement subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement humiliant à son égard. Il en résulte qu’aucune personne ayant témoigné de bonne foi d’un agissement discriminatoire ou l’ayant relaté ne peut pour ce motif être traitée défavorablement.

De même aucune décision défavorable concernant une personne ne peut être fondée sur sa soumission ou son refus de se soumettre à une discrimination prohibée par la loi et il appartient à la juridiction administrative dans le cadre de l’instruction du dossier, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d’appréciation de nature à établir sa conviction (CE 2011 Mme Lévèque).

Discrimination positive et emploi local

L’admissibilité aux emplois publics n’exclut pas cependant la possibilité de discrimination positive. Ainsi en matière d’accès à la fonction publique de Nouvelle-Calédonie, suite à l’accord de Nouméa du 5 mai 1998 et de la loi constitutionnelle du 20 juillet 1998, une préférence territoriale est accordée au profit des citoyens de Nouvelle-Calédonie pour l’emploi local.

Cette dérogation au principe d’égalité est à justifier par les « nécessités locales ». Par ailleurs, la loi organique du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française rend possible l’adoption de « lois du pays » permettant une discrimination positive pour l’accès, à « égalité de mérite », à la fonction publique polynésienne ou des Communautés polynésiennes.

Discrimination positive et handicap

En ce qui concerne les personnes en situation de handicap, la traduction des discriminations positives s’est traduite par l’élaboration d’uneréglementation détaillée. Le principe général est posé dans l’article 20 du décret du 14 mars 1986 relatif à l’organisation des comités médicaux et des commissions de réformes, aux conditions d’aptitude physique pour l’admission aux emplois publics et au régime de congés maladie des fonctionnaires qui prévoit que : « Nul ne peut être nommé à un emploi public s’il ne produit à l’administration, à la date fixée par elle, un certificat médical délivré par un médecin généraliste agréé constatant que l’intéressé n’est atteint d’aucune maladie ou infirmité ou que les maladies ou infirmités constatées et qui doivent être indiquées au dossier médical de l’intéressé ne sont pas incompatibles avec l’exercice des fonctions postulées ». Ces dispositions constituent un assouplissement des conditions d’aptitude physique d’accès à la fonction publique traduisant un lien de compatibilité de l’aptitude physique du candidat à l’emploi postulé.

A présent, le lien que l’administration établit entre l’agent et l’exercice de ses fonctions doit être apprécié de façon circonstancié et objective (CE : 1996, M. Marcerou). La compatibilité de l’état de santé d’un individu avec les fonctions auxquelles il postule doit ainsi être examinée au cas par cas (CE 2008, Union générale des syndicats pénitentiaires CGT).

Droit de priorité pour les candidats handicapés

La loi a ainsi pu instituer un droit de priorité au profit de candidats handicapés, sous réserve toutefois de la preuve de leur aptitude physique pour exercer la fonction postulée. Il s’agit en l’occurrence de la loi du 11 février 2005 qui améliore la situation juridique des candidats et fonctionnaires handicapés. Une personne, bien qu’handicapée, n’est pas pour autant systématiquement inapte à l’exercice d’un emploi déterminé ce qui explique qu’elle doit satisfaire aux conditions d’aptitude physique particulières exigées pour l’exercice de la fonction. Au final, la loi de 2005 a procédé à une rénovation des conditions d’accès à l’emploi public des personnes handicapées en imposant un devoir d’exemplarité aux employeurs publics.